《形参》第1669号案例“姚某靖容留他人吸毒案——代购者自寻毒品卖家，但未从毒品代购中牟利的行为性质认定”相关论述

认定代购毒品行为构成贩卖毒品罪，应当注重把握代购者存在加价或变相加价的牟利行为这一核心要件。吸毒行为不构成犯罪，故对吸毒者已经吸食或者确定将用于吸食的毒品，不应计入贩卖毒品的数量，同理，对于代购者受吸毒者委托购买少量用于吸食的毒品，且未从中牟利的行为，亦不能以贩卖毒品罪进行定性和惩处。为吸毒者无偿代购仅用于吸食的毒品，无偿代购者与托购者之间并不存在实施贩卖毒品等犯罪的共同故意，托购者与代购者之间是委托购毒关系，实质上相当于托购者的吸毒行为和代购者帮助其吸毒行为的结合。代购者通过加价或变相加价从代购者行为中牟利的，则应当认定其行为构成贩卖毒品罪。在此情况下，该行为已成为一个独立的毒品转卖环节，直接促进了毒品流通，至于代购者是明知托购者以贩卖或者以吸食为目的而委托其购买毒品，还是不知道也不关心托购者委托其购买毒品的具体目的，则在所不问。虽然对代购毒品行为中的牟利原则上没有数额要求，但接受托购者给予的小额跑腿费、辛苦费及价值不大的香烟等物品，鉴于利微，与代购毒品牟利行为所面临的法律风险明显不相匹配，也可以不视为牟利，不以贩卖毒品罪进行认定和处理。有无委托关系是认定代购行为成立的前提条件。在代购者没有牟利的情况下，毒品、毒资在代购者与托购者之间的流转不具有交易性质。行为人代购毒品未从中牟利的，虽然不构成贩卖毒品罪，但仍有成立运输毒品罪或非法持有毒品罪的可能。