《形参》第1696号案例“陈某麒贩卖毒品案——侦查阶段已发现毒贩购入大量毒品,但司法机关仅针对已卖出的少部分毒品起诉、审判,在被告人服刑期间又以其购入的毒品数量起诉、审判的,如何处理”相关论述
尽管漏罪不属于“新发现的罪”,但可以参照漏罪并罚的规定来处理,没必要启动审判监督程序。为避免对贩毒数量重复计算,在对漏罪进行判决时,应当将前罪的贩卖数量从漏罪的购毒数量中扣除,并将前后两个判决根据刑法第七十条的规定进行并罚。由于陈某麒购买与贩卖毒品的事实均已被发现,司法机关本应一并侦查和起诉却分案处理,导致已经执行的三年八个月刑期无法进行折抵,本质上不利于被告人,这种不利后果不应由被告人来承担,故在判处漏罪以及并罚时均应当适当从轻,使得分案处理与并案处理的结果大体相当。法院审理时发现被告人还有其他漏罪的,可以建议检察机关并案起诉;检察机关嗣后针对漏罪起诉的,法院可以将漏罪视为“新发现的罪”,并适用刑法第七十条关于漏罪并罚的规定。对于“新发现的罪”,不能狭义地理解为必须是在刑罚执行期间新发现的罪行,而应当包括已经发现但尚未处理的罪行。对同一被告人的数个罪行分案处理时,应当与并案处理时所应判处的刑罚基本相当,不能变相加重对被告人的刑罚。针对不同阶段实施或者被发现的数罪采取了不同的处理方法。总的原则是,被告人的罪行发现得越早,享受的量刑优惠就越多,以此来鼓励犯罪分子及时交代犯罪事实。其中根据刑法第六十九条之规定,对于在判决宣告以前就发现的数罪,被告人不仅可以享受异种数罪并罚带来的量刑折扣,还可以享受同种数罪不并罚的利益。而对于在判决宣告以前未发现,到了刑罚执行阶段才发现的漏罪,表明行为人到案后对自己的罪行有所隐瞒,根据刑法第七十条的的规定,并罚时虽然可以享受量刑折扣,但是不能再享受同种数罪不并罚的利益。再往后,如果是在刑罚执行完毕之后再发现漏罪的,就只能单独进行处理,不能再享受合并处罚所带来的任何量刑利益。当然,刑法第七十条针对的是犯罪分子故意隐瞒自己不法犯罪事实的情形,如果被告人没有隐瞒,但因检察机关无法并案处理,被告人由此承担不利后果,这是不公平的。